[요약 정리]

토지 중개 수수료 부분에서 잘못된 관행을 바로 잡습니다.     토지 중개에서 법정보수 이외 초과된 부분을 컨설팅 수수료로 받는 것은    명백한 초과 중개수수료가 됩니다.     의뢰인이 반환 요구하면 무조건 반환해야 합니다.   초과 중개수수료 부분을 컨설팅 수수료로 처리하는 것을 관행이라고 주장해도    받아들여지지 않습니다.     컨설팅 회사가 컨설팅 약정을 하고 중개를 하면 공인중개사법상    무등록 중개업자가 되어 처벌을 받습니다.   또한, 개업 공인중개사가 중개를 하고서는 법정보수 이외 초과 중개수수료를    컨설팅 명목으로 받는 것 역시 위법이 됩니다.     당사자간 약정으로 컨설팅 약정을 했다고 하더라도,   판례에 의하면 중개가 컨설팅이 되지 않는다고 보고 있습니다.

중개 → 컨설팅이 되기 위한 조건 :    ◈ 상호 도급 계약인 컨설팅 약정을 한다.  ◈ 그 해당 컨설팅에 들어가는 비용을 모두 중개업자가 부담한다.  ◈ 일이 마무리되지 않을 경우 그 위험을 스스로 부담하고 어떠한 컨설팅 보수도 청구하지 않은       도급의 약정이 있었다면 중개가 아닌 컨설팅 약정으로 본다.       이 경우, 컨설팅 수수료를 받아도 초과 중개수수료 문제로 처벌하지 않는다고 판시한다.

 

 

 

오늘은 토지 중개실무에서 잘못된 관행에 대하여 논의하겠습니다.
대부분 토지 중개 수수료는 법정수수료보다 높게 정하여 수수되고 있는 것이 관행인 듯합니다.

사례

만약, 김포에서 토지 매매가 3억 원 상당의 토지를 중개했을 때  현행 공인중개사법 규정으로는 0.9%에 해당하는 270만 원이 보수가 됩니다.    그러나 실무에서 고객이 1천만 원 중개수수료를 줄 경우,  270만 원은 중개보수로 세금계산서를 발행하고 나머지 730만 원을 컨설팅 수수료라 하여  수수하고 있습니다.    이때 고객이 법정 중개수수료 이외 나머지 730만 원은 법률상 원인 없이 지급되었다며  부당이득으로 반환 청구를 하게 되면 조건 없이 반환해야 합니다.

고객이 반환하라는 청구 소송의 소장을 살펴보겠습니다.

 

 

 

 

 

 

① 당사자 표시

원고 OO번지 소유자 매도인 김 사장  피고 OO공인중개사무소 최 대표

② 청구취지

“피고는 원고에게, 원고가 지급한 중개보수 중 730만 원은 반환한다”

③ 청구 이유

피고의 보수청구권의 근거 (하단에 설명)

 

【청구 이유】

▶공인중개사법 제32조 “중개보수 등” 조문 제1항
“개업 공인중개사는 중개업무에 관하여 중개의뢰인으로부터 소정의 보수를 받는다”
 
▶공인중개사법 제32조 “중개보수 등” 조문 제4항
“주택의 중개에 대한 보수와 제2항에 따른 실비의 한도 등에 관하여 필요한 사항은 국토교통부령이 정하는 범위 안에서 특별시ㆍ광역시ㆍ도 또는 특별자치도의 조례로 정하고, 주택 외의 중개대상물의 중개에 대한 보수는

국토교통부령으로 정한다”
“주택 외의 중개대상물의 중개에 관한 보수는 국토교통부령으로 규정”
 
▶공인중개사법 시행규칙 제20조 “중개보수 및 실비의 한도 등” 조문 제4항, 법 제32조 제4항
주택 외의 중개대상물에 대한 중개보수는 다음 각 호의 구분에 따른다고 규정하고 있습니다.
제2호에서는 “제1호 외의 경우에는 중개의뢰인 쌍방으로부터 각각 받되, 거래금액의 1천 분의 9 이내에서

중개의뢰인과 개업 공인중개사가 서로 협의하여 결정한다”라고 규정하고 있습니다.

 

 

 

상기 조문에서도 분명 보수는 “1천 분의 9” 이내에서 서로 합의하여 결정한다고 규정하고 있음에도

피고는 일방적으로 1천만 원 중개 수수료를 달라고 했습니다.
1천만 원 수수료 영수증 처리도 270만 원에 해당하는 0.9%는 공인중개사법상 중개보수 관련 영수증으로

처리하고 나머지 730만 원은 컨설팅 수수료로 처리하여 수령한 사실도 있습니다.
0.9% 비율도 상호 합의한바 전혀 없습니다.
 
원고가 피고에게 지급한 공인중개사법상 법적 수수료 0.9%에 해당하는 금액은 별론이라 할지라도 중개가

전혀 개입되지 않은 일방적 수수료입니다.
컨설팅 수수료에 해당하는 730만 원은 당사자가 전혀 합의한 바가 없는 컨설팅 약정 수수료로 지급된

것으로서 민법 제741조를 근거로 반환되어야 합니다.
 
공인중개사법 제33조 제3항 “금지행위”에서는
“사례·증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는

행위”를 금지하고 있습니다.
피고는 초과 중개수수료 위반을 피하기 위하여 당사자간 약정하지도 않고
전혀 수행하지도 않은 컨설팅 업무 수행을 한 것으로 하고 수수료를 받은 것입니다.

 

 

피고는 공인중개사법에서 규정하고 있는 보수 지급 요건을 잘못 이해하고 있었습니다.
공인중개사법에서 개업 공인중개사가 보수를 받기 위한 요건을 정리해 보면 2가지 요건이 필요합니다.
 
① 타인의 의뢰 
② 중개 완성
 
문제가 되는 [중개 완성]에서 [중개]부분을 알아보겠습니다.
중개는 공인중개사법에서는 다음과 같이 규정하고 있습니다.
 
▶공인중개사법 제2조 제1호 규정
“중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의

득실 변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다”
 
중개는 [위임]의 성질을 가지고 있으나,
이는 민법상 [도급]의 성질을 100% 가지고 있다고 볼 수 없습니다.
 
[중개는 위임은 성질이 강하고]  [컨설팅은 도급의 성질이 강합니다]
  
먼저, 민법상 위임과 도급에 관한 정의를 살펴보겠습니다.
 
위임 : 민법 제680조
“위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이

생긴다”라고 규정.
 
도급 : 민법 제664조
“도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할

것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다” 라고 규정.

[컨설팅]의 성질은 [도급]이라고 보고 있습니다.

[ 정 리 ]
위임	수임인은 사무의 처리를 수임하고   그 사무처리의 완성과 무관하게 보수를 받을 수 있다.
도급	어느 일의 완성이 되어야 보수를 받을 수 있는 것이 다른 점이 될 수 있다.

 

 

 

 

 

[2009두22034 판결] 원고가 OO시 OO면 OO리 662 공장용지 15,949.8㎡를 매수하여 그 지상에 유통 공구상가용 OO공구상가 건축물을 신축하기로 하면서 2005. 12. 10. OO주식회사와 이 사건 건축물의 인·허가 및 금융자문, 이 사건 건축물의 MD 및 분양성 검토 용역을 대금 3억 원에 도급하기로 하는 컨설팅 용역계약을 체결한 사실관계를 적시하면서 그것을 컨설팅이라고 하고 도급의 성질이 있다고 판시하고 있습니다.

 

 

 

 

▶  이런 유형의 약정을 하는 것을 컨설팅 약정이라고 하고
     그 컨설팅 약정의 성질을 도급이라고 봅니다.
     컨설팅 약정 시, 일이 완료되지 않는다면 수수료 청구권이 발생하지 않는다고 봅니다.

▶  실무에서 발생되는 경우 
      1. 중개를 받으면서 컨설팅 업무까지 수행하는 경우
      2. 컨설팅 의뢰를 받고서는 중개업무까지 수행하는 경우

 

 

 

[2006도 7594 판례] “부동산 중개행위가 부동산 컨설팅 행위에 부수하여 이루어졌다고 하여 이를 구 부동산중개업법 제2조 제2호 소정의 중개업에 해당하지 않는다고 볼 것은 아니라고 할 것이다”라고 판시하고 있습니다.

[판례 내용] “원심 판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인이 부동산 컨설팅업을 하면서 구 부동산중개업법 제4조 제1항에 의한 당국의 허가를 받지 아니하고 부동산 컨설팅 행위에 수반하여 부동산을 중개한 사실을 유죄로 인정하고, 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 의하여 처벌한 제1심 판결을 유지한 조치는 수긍이 가고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 구 부동산중개업법 제38조 제1항 제1호에 관한 법리를 오해한 위법이 없다”라고 판시하고 있습니다.

 

 

 

 

컨설팅 약정 후, 그 수행과정에서 중개를 하게 되면 공인중개사법 위반으로 처벌을 받게 된다는 겁니다.
개업 공인중개사가 중개 시, 컨설팅 업무가 가능하기 때문에 피고는 자신의 중개는 공인중개사법상

가능하므로 공인중개사법 위반 문제는 없다고 주장할 수 있습니다.
 
컨설팅 업무는 민법상 당사자간의 약정에 의하여 가능한 업무이고 중개 후 컨설팅 업무를 한 것이므로,
중개와 컨설팅으로 구분해서 보수를 받는 것이 위법이 아니라고 항변하는 겁니다.

 
그러나 아래 판례를 보면 피고가 주장하는 것이 잘못된 주장임을 알 수 있습니다.

 

[2004도 5271 판결]  “부동산 중개업자와 토지 소유자와의 약정 내용에 비추어 부동산 중개업법상의 중개행위에 해당하지 않아 부동산중개업자가 취득한 금원이 같은 법 제15조 제2호에 의하여 초과수수가 금지되는 중개업자의 수수료 등 금품에는 해당하지 않는다”라고 한 사례입니다.

 

 

 

[이유]

“피고인은 위 부동산 매도에 소요되는 비용 (지적분할, 지상물 철거, 도로개설, 하수관 설치, 중개수수료, 접대비, 여비, 공과 비용 및 기타 잡비)을 비롯한 일체의 비용을 스스로 부담하며, 어떠한 명목으로도 이를 요구할 수 없다는 약정을 했다.
이 사항이 모두 완성되지 않을 시에는 어떠한 보수도 청구하지 않고
들어간 비용을 모두 자신이 부담하는 위험을 안고 약정한 사실을 인정했다.
이 경우에는 중개로 보지 않고 컨설팅으로 보아야 하므로 피고를 초과 중개수수료로 처벌하지 않는다.

그러나!!

이번 사건에서는 원고와 피고는 이런 내용의 약정이 없었습니다.
피고는 자신이 부담하는 위험은 하나도 없었으며
처음부터 끝가지 중개행위의 범위에서만 일을 수행했습니다.
게다가 초과 중개수수료 문제를 피하기 위하여 편법으로 1천만 원을 수수하면서
매매가 3억 원의 0.9%인 270만 원은 중개보수로 영수증 처리했습니다.
그 후 나머지 730만 원은 컨설팅 수수료로 수수한 것으로서
이는 명백한 초과 중개수수료에 해당되므로 그 반환을 청구하는 겁니다.

 

이런 고소를 당해 상기와 같은 소장을 받는다면
개업 공인중개사님은 어떻게 항변하실 겁니까?
계약자유의 원칙에 입각하여 당사자간 컨설팅 약정으로 한 것으로서
그 수수료 수령은 적법하다고 하시겠습니까?
 
내용을 결정할 때 계약자유 원칙의 제한으로 강행법규를 위반한 것은 무효입니다.

 

지비다 상담소
 
어떤 행위가 [중개]이고 어떤 행우가 [컨설팅] 업무인지에 대한 구분을 정하는 판례가 있습니다.

[94다 47261 판결]  “중개행위에 해당하는지 여부는 거래 당사자의 보호가 목적이 규정의 취지이다. 따라서 중개업자가 진정으로 거래 당사자를 위하여 거래를 알선, 중개하려는 의사를 중개업자의 주관적 의사에 의하여 결정할 것이 아니라 중개업자의 행위를 객관적으로 보아 사회통념상 거래의 알선, 중개를 위한 행위라고 인정되는지 결정해야 한다.   한편 중개행위란 중개업자가 거래의 쌍방 당사자로부터 중개 의뢰를 받은 경우뿐만 아니라 거래의 일방 당사자의 의뢰에 의하여 중개 대상물의 매매·교환·임대차 기타 권리의 득실·변경에 관한 행위를 알선, 중개하는 경우도 포함하는 것이다”

 

 

 

 

 

 

지금까지 토지 중개를 하면서 법정 중개수수료 이외 초과 중개수수료를 컨설팅 명목으로 받은 것은

말 그대로 법적 근거 없는 잘못된 관행이었을 뿐입니다.
 
최소한의 노력과 비용 등 위험 부담을 감수하고, 일이 완성이 돼야 보수를 받을 수
있는 [도급]의 성질을 가진 [컨설팅] 이어야 제대로 된 컨설팅으로 인정받을 수
있을 겁니다.

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