2. 가설건축물이란

 

가. 정의

가설건축물은 ① 건축법 제20조 제1항이 정하는 도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 건축한 가설건축물과 ② 건축법 제20조 제3항이 정하는 “제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물”로 나뉜다.

 

나. 건축법 제20조 제1항에 의한 허가 대상 가설건축물

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조 제1항은 도시·군계획시설의 설치 장소로 결정된 지상·수상·공중·수중 또는 지하는 그 도시·군계획시설이 아닌 건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가하여서는 아니 된다고 규정하고. 동조 제2항은 도시·군계획시설결정의 고시일부터 2년이 지날 때까지 그 시설의 설치에 관한 사업이 시행되지 아니한 도시·군계획시설 중 단계별 집행계획이 수립되지 아니하거나 단계별 집행계획에서 제1단계 집행계획(단계별 집행계획을 변경한 경우에는 최초의 단계별 집행계획을 말한다)에 포함되지 아니한 도시·군계획시설의 부지에 대하여는 가설건축물의 건축과 이에 필요한 범위에서의 토지의 형질 변경을 허가할 수 있다고 규정하고 있다.

 

건축법 제20조 제1항은 “도시·군계획시설 및 도시·군계획시설예정지에서 가설건축물을 건축하려는 자는 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.” 동조 제2항은 “특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장은 해당 가설건축물의 건축이 ‘1. 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조에 위배되는 경우, 2. 4층 이상인 경우, 3. 구조, 존치기간, 설치목적 및 다른 시설 설치 필요성 등에 관하여 대통령령으로 정하는 기준의 범위에서 조례로 정하는 바에 따르지 아니한 경우, 4. 그 밖에 이 법 또는 다른 법령에 따른 제한규정을 위반하는 경우’에 해당하는 경우가 아니면 제1항에 따른 허가를 하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

 

다. 건축법 제20조 제3항에 의한 신고 대상 가설건축물

건축법 제20조 제3항은 “제1항에도 불구하고 재해복구, 흥행, 전람회, 공사용 가설건축물 등 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하려는 자는 대통령령으로 정하는 존치 기간, 설치 기준 및 절차에 따라 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 신고한 후 착공하여야 한다.”라고 규정하고 있다.

 

건축법 시행령 제15조제7항은 “법 제20조 제3항에 따라 신고하여야 하는 가설건축물의 존치기간은 3년 이내로 한다. 다만, 제5항 제3호의 공사용 가설건축물 및 공작물의 경우에는 해당 공사의 완료일까지의 기간을 말한다.”라고 규정하고 있다.

 

3. 법정지상권 성립여부

 

가. 개설

토지를 낙찰 받을 때 그 지상에 가설건축물이 존재한다면 해당 건축물의 존치기간, 민법 제366조에 의한 법정지상권 여부, 관습법상 법정지상권 여부를 각 살펴보아야 한다.

 

문제는 토지에 저당권이 설정되기 전 토지소유자가 가설건축물에 대해 허가를 받거나 혹은 무허가로 설치한 후에 토지소유자가 다른 사람으로 바뀌어 있을 경우에 가설건축물에 의하여 법정지상권이 성립하는지 여부이다.

 

나. 견해의 대립 : 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물은 존치기간이 정해져 있다.

1설은 존치기간 내에서 법정지상권 성립요건을 갖추었다면 법정지상권이 성립한다고 본다. 이 견해도 존치기간이 지난 경우는 법정지상권은 성립하지 않는다고 본다.

 

2설은 가설건축물은 건축물이 아니므로, 법정지상권이 성립하지 않는다고 한다.

 

3설은 관습법상 법정지상권은 철거 특약이 없어야 하는데, 가설건축물은 태생적으로 철거특약(최소한 묵시적이라도 철거특약은 있다고 보아야 한다)이 있는 것이므로, 관습법상 법정지상권은 무조건 성립하지 않는 것이다.

 

다. 사견 : 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물에 대하여

(1) 가설건축물이 법정지상권에서 말하는 건물인지

그러나 사견은 비록 대법원이 미등기건물이든 무허가건물이든 불문하고 법정지상권을 인정하고 있지만(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결), 존치기간이 있는 가설건축물은 다르게 보아야 한다고 본다. 즉, 무허가건물은 어차피 토지소유자가 토지 지상에 견고한 건축물 건축을 인용한 것이라고 보아야 하는데, 가설건축물은 말 그대로 존치기간 내에서만 임시건축물의 제한을 받겠다는 취지라고 보아야 한다. 법정지상권 제도는 건물과 토지를 별개의 부동산으로 구성하고 있는 우리 민법에 있어서, 타인 소유의 토지 위에 있는 건물 등을 소유하고자 하는 자의 입장을 고려하여 만든 제도이다.

 

가설건축물의 경우는 말 그대로 영구적인 건축물이 아니라 존치기간이 한정되어 있는 임시 건축물이므로, 법정지상권에서 말하는 ‘건물’은 아니기 때문에 법정지상권은 성립하지 않는다고 본다. 특히 법정지상권은 근저당권자를 보호하기 위해서 저당권 설정 당시 ‘건물’이 존재할 것을 요구하고 있는데, 저당권 설정당시 존치기간이 있는 가설건축물이 있는 경우에 근저당권자는 존치기간이 지나면 철거될 것으로 알고 저당권을 설정하는 것이므로, 존치기간이 지난경우에도 법정지상권을 인정한다면 이는 근저당권을 보호하려는 법정지상권 제도의 취지를 몰각하는 해석이다.

 

대법원은 “토지와 건물이 동일인의 소유이었다가 매매 기타의 원인으로 그 소유자가 달라지게된 경우에는 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 이상 건물소유자는 토지소유자에 대하여 관습상의 법정지상권을 취득하게 되는 것이나, 토지의 소유자가 건물을 건축할 당시 이미 토지를 타에 매도하여 소유권을 이전하여 줄 의무를 부담하고 있었다면 토지의 매수인이 그 건축행위를 승낙하지 않는 이상 그 건물은 장차 철거되어야 하는 운명에 처하게 될 것이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습상의 법정지상권은 생기지 않는다고 보아야 할 것이다.”라고 판시하고 있다(대법원 1994. 12. 22. 선고 94다41072 판결, 대법원 1974. 6. 11. 선고 73다1766 판결).

 

대법원은 “건축법 제20조 제2항은 대통령령으로 정하는 용도의 가설건축물을 축조하기 위해서는 시장 등에게 그 신고를 하도록 정하고 있고, 건축법 시행령(2009. 6. 30. 대통령령 제21590호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제15조제5항은 그 각 호에서 신고의 대상이 되는 가설건축물을 열거하고 있다. 이는 가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로 건축허가나 건축신고 없이 설치할 수 있는 것이 원칙이지만 일정한 가설건축물에 대하여는 건축물에 준하여 위험을 통제하여야 할 필요가 있으므로 신고의 대상으로 규율하는 취지라고 할 것이다. 한편 건축법 시행령 제15조 제7항, 제10항, 건축법 시행규칙 제13조 제5항, 제6항은 가설건축물 신고에 있어서 정하여진 존치기간이 만료된 가설건축물에 관하여 존치기간을 연장하려는 건축주는 시장 등에게 존치기간 연장신고서를 제출하여야 하고, 시장 등은 그 기재내용을 확인한 후 신고필증을 교부하여야 한다고 정하고 있어 그 존치기간 연장에 특별한 제한을 두고 있지 아니하다. 그러나 이와 같이 신고 된 가설건축물의 존치기간 연장이 별다른 제한 없이 허용된다고 하더라도 이는 존치기간이 만료된 가설건축물이 당초 신고 된 용도대로 사용될 것을 전제로 하는 것임은 위에서 본 가설 건축물 신고제도의 취지에 비추어 명백하다고 할 것이다. 따라서 존치기간이 만료된 가설건축물의 존치기간이 연장될 경우 당초 신고 된 용도대로 사용되지 아니한다는 사정이 인정되는 때에는 시장 등은 그 존치기간 연장신고를 수리하지 아니할 수 있다고 봄이 상당하다.”라고 판시하고 있다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010두9334 판결).

 

즉, 대법원도 ‘가설건축물은 건축법상의 건축물이 아니므로’라고 판시하고 있어, 사견을 뒷받침하고 있다.

 

행정심판사례를 살펴보면 “가설건축물의 경우에는 임시로 사용하고 그 존치기간이 종료되면 자진 철거하는 시설로 건축물관리대장에 등재되지 않으며, 존치기간 동안 한시적으로 사용권리가 부여되는 임시건축물이다. 청구인의 주장과 같이 가설건축물에도 관습법상 법정지상권이 인정된다면 토지소유자의 의사에 반하여 영구적인 토지점용이 가능하다고 할 것으로 이는 일반건축물과 다를 바가 없다 할 것이다. 이는 청구인의 부산고등법원 항고이유서에도 나타나듯이, 법원도 이 사건 가설건축물을 건물에 해당하지 않아 관습법상의 법정지상권을 인정되지 않는다고 판단하고 있음을 알 수 있다.”라고 판시한 바 있다(행심 제2013-091호). 위 행정심판사례에서의 가설건축물은 견본주택으로, 사용목적이나 용도 등에 비추어 존치기간 동안 한시적으로 사용권리가 부여된 임시건축물이므로 가설건축물 자체를 ‘건물’로 인정하지 않아 법정지상권을 인정하지 않은 것으로 보인다.

 

수원지방법원은 “건물이 장차 철거되어야 할 운명이고 토지소유자가 이를 예상하면서도 건물을 건축하였다면 그 건물을 위한 관습법상 법정지상권은 생기기 않는다고 보아야 한다. 따라서 건축당시부터 존치기간이 도과되는 경우 철거될 것이 예정된 건물로서, 그 존치기간이 이미 도과하였는바, 토지와 건물의 소유권이 달라지는 경우 건물철거라는 사회경제상의 불이익을 방지하고 그 건물로 하여금 건물로서의 가치를 유지하도록 하려는 법정지상권의 인정취지가 그 존치기간이 도과된 가설건축물의 경우까지 그대로 통용된다고 보기는 어려우므로, 존치기간이 경과한 가설건축물 소유자로서는 법정지상권을 주장할 수 없다고 할 것이다.”라고 명확히 판시하고 있다(상세사항은 “진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권 책 209 페이지 참고).

 

(2) 신의칙상 문제

「건축법」 시행령 제15조 제7항에서는 가설건축물의 존치기간은 3년으로 한다고 규정하고 있으며, 제15조의2 제2항에서 존치기간을 연장하려는 가설건축물의 건축주는 존치기간 만료일 7일전까지 신고(허가 대상은 14일 전까지 허가 신청)하여야 한다고 규정하고 있다. 또한 「건축법 시행규칙」 제13조 제1항에 법 제20조 제3항에 따라 가설건축물을 축조 신고하려는 자는 별지 제8호 서식의 가설건축물축조신고서와 배치도·평면도 및 대지사용승낙서(다른 사람이 소유한 대지인 경우에 해당한다)를 첨부하여 구청장에게 제출하여야 한다고 규정하고 있다. 건축법 시행규칙 제13조 제5항은 “영 제15조 제7항의 규정에 의하여 가설건축물의 존치기간을 연장하고자 하는 자는 별지 제11호서식의 가설건축물존치기간연장신고서(전자문서로 된 신고서를 포함한다)를 특별자치시장·특별자치도지사 또는 시장·군수·구청장에게 제출하여야 한다.”라고만 규정하여, 명시적으로 다른 사람이 소유한 대지일 경우 대지사용승낙서를 첨부할 것은 요구하지 아니하나, 「건축법 시행규칙」 제13조 제1항에 다른 사람이 소유한 대지에 가설건축물을 축조하려는 자는 대지사용승낙서를 제출토록 하고 있으므로, 연장신고시에는 당연히 대지사용동의를 받아 연장 신고를 하여야 할 것으로 본다.

 

또한 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제64조 제3항은 “가설건축물의 건축이나 공작물의 설치를 허가한 토지에서 도시·군계획시설사업이 시행되는 경우에는 그 시행예정일 3개월 전까지 가설건축물이나 공작물 소유자의 부담으로 그 가설건축물이나 공작물의 철거 등 원상회복에 필요한 조치를 명하여야 한다. 다만, 원상회복이 필요하지 아니하다고 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다.”라고 규정하고 있다.

 

사견은 이처럼 존치기간을 정해서 존치기간이 지나면 철거를 하기로 하고 가설건축물을 건축한 자가 뒤늦게 법정지상권을 주장하는 것은 신의칙상 허용될 수 없다고 본다.

 

라. 사견 : 무허가 가설건축물에 대하여

허가를 받거나 신고를 하지 않고 설치하였으니 존치기간이 정해져 있다고 주장할 수 없다.

 

(1) 법정지상권 성립요건

민법 제366조 법정지상권은 그 요건 즉, ① 토지에 저당권 설정 당시 건물이 존재하여야 하고, ② 저당권 설정 당시 토지와 건물이 동일 소유자이어야 하고, ③ 토지와 건물 중 어느 하나에 적어도 저당권이 설정되어야 하고, ④ 경매로 토지와 건물이 분리되어야 한다는 요건을 갖추어야 한다. 관습법상 법정지상권은 그 요건이 ① 토지와 건물이 처분 당시에 동일인 소유여야 하고, ② 매매 등으로 분리되어야 하고, ③ 철거 특약이 없어야 한다는 것이다.

 

즉, ‘건물’이어야 법정지상권이 성립한다는 것이다. 미등기건물이든 무허가건물이든 불문한다(대법원 1991. 8. 13. 선고 91다16631 판결).

 

(2) 건물의 요건

토지에 관하여 저당권이 설정될 당시 토지 소유자에 의하여 그 지상에 건물을 건축 중이었던 경우, 그것이 사회관념상 독립된 건물로 볼 수 있는 정도에 이르지 않았다 하더라도 ① 건물의 규모·종류가 외형상 예상할 수 있는 정도까지 건축이 진전되어 있었고, 그 후 경매절차에서, ② 매수인이 매각대금을 다 낸 때까지 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지는 등 독립된 부동산으로서 건물의 요건을 갖추면 법정지상권이 성립하며, 그 건물이 미등기라 하더라도 법정지상권의 성립에는 아무런 지장이 없는 것이다(대법원 2004. 6. 11. 선고 2004다13533 판결). 독립된 부동산으로서의 건물이라고 하기 위하여는 최소한의 기둥과 지붕 그리고 주벽이 이루어지면 된다. 신축 건물이 경락대금 납부 당시 이미 지하 1층부터 지하 3층까지 기둥, 주벽 및 천장 슬라브 공사가 완료된 상태이었을 뿐만 아니라 지하 1층의 일부 점포가 일반에 분양되기까지 하였다면, 비록 토지가 경락될 당시 신축 건물의 지상층 부분이 골조공사만 이루어진 채 벽이나 지붕 등이 설치된 바가 없다 하더라도, 지하층 부분만으로도 구분소유권의 대상이 될 수 있는 구조라는 점에서 신축 건물은 경락 당시 미완성 상태이기는 하지만 독립된 건물로서의 요건을 갖추었다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2002다21592 판결).

광주지방법원 순천지원 2016. 5. 10. 선고 2015가단5822 판결 이 사건 구조물은 벽면이 전혀 없이 단지 철파이프 구조의 기둥 위에 강판 지붕이 얹혀 있는 철골구조물에 불과할 뿐 건물로 보기 어려우므로 건물로서의 요건을 갖추지 못한 이상 법정지상권이 성립할 여지가 없다(동지 판결 : 제주지방법원 2015. 11. 10. 선고 2015가단50063 판결, 제주지방법원 2016. 7. 5. 선고 2015가단14074 판결).

 

마. 소결론

사견은 첫째, 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물은 존치기간 후에 철거하기로 약속하였으므로 민법 제366조 법정지상권이나 관습법상 법정지상권 모두 인정되지 않는다고 본다. 둘째, 무허가 가설건축물은 존치기간 여부를 떠나서 대부분 법정지상권을 인정하면서 보호할 만한 효용가치가 있는 ‘건물’이 아니라는 것이다.

 

설령 무허가 가설건축물의 ‘건물’ 여부에 대해서는 논란이 있다고 하더라도 최소한 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물에 대해서는 관습법상 법정지상권은 무조건 성립하지 않을 것이다. 관습법적 법정지상권이 성립하려면 철거 특약이 없어야 하는데, 허가를 받거나 신고를 하고 설치한 가설건축물은 존치기간이 지나면 철거를 하기로 예정하고 있기 때문이다.

 

4. 기타 대응 방법

 

건물의 요건을 갖춘 것으로 보이는 무허가 가설건축물 또는 허가나 신고를 하고 설치하였으나 존치기간이 지난 가설건축물에 대해서는 아래의 방법으로 대응할 수 있다(상세사항은 “진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권 책 213,214 페이지 참고).

 

가. 이행강제금

대법원은 “건축법상의 이행강제금은 허가 대상 건축물뿐만 아니라 신고 대상 건축물에 대해서도 부과할 수 있고, 한편 신고를 하지 않고 가설건축물을 축조한 경우에는 건축법 제80조 제1항 제1호에 따라 ‘지방세법에 따라 해당 건축물에 적용되는 1㎡의 시가표준액의 100분의 50에 해당하는 금액에 위반면적을 곱한 금액 이하’의 이행강제금을 부과하여야 할 것이지 같은 항 제2호에 따라 이행강제금을 부과할 것이 아니다.”라고 판시하고 있다(대법원 2013. 1. 24. 선고 2011두10164 판결).

 

나. 원상회복처분(철거처분)

건축법 제79조 제1항은 “허가권자는 대지나 건축물이 이 법 또는 이 법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 이 법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자(이하 "건축주등"이라 한다)에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.”라고 규정하여, 경우에 따라서는 가설건축물의 철거를 명할 수 있도록 하고 있다. 즉, 경매로 인하여 토지소유자가 달라지면, 가설건축물 소유자가 존치기간 연장에 토지소유자의 동의를 얻지 못하는 한, 허가권자는 철거를 명할 수도 있다.

 

스스로 철거를 하지 않으면, 허가권자는 제11조, 제14조, 제41조와 제79조 제1항에 따라 필요한 조치를 할 때 재해가 발생할 위험이 절박한 경우 등에 해당하는 경우로서 「행정대집행법」 제3조 제1항과 제2항에 따른 절차에 의하면 그 목적을 달성하기 곤란한 때에는 해당 절차를 거치지 아니하고 대집행할 수 있다(건축법 제85조). 허가권자는 제79조에 따라 허가나 승인을 취소하려면 청문을 실시하여야 한다(건축법 제86조).

 

다. 형사처벌

건축법 제20조 제1항에 따른 허가를 받지 아니하고 가설건축물을 건축하거나 공작물을 축조한 건축주 및 공사시공자는 2년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한다(건축법 제110조 제3호).

 

건축법 제20조 제3항에 따른 신고 또는 신청을 하지 아니하거나 거짓으로 신고하거나 신청한 자는 5천만 원 이하의 벌금에 처한다(건축법 제111조 제1호).

 

5. 결론

 

가설건축물에 대하여는 허가를 받거나 신고를 하고 건축한 것인지를 먼저 살펴야 할 것이다. 가설건축물이 건축법 제20조에 의해 허가를 받거나 신고를 하고 지어진 것이라면 법정지상권은 성립할 수 없다. 가설건축물에 대하여 허가나 신고를 할 때는 존치기간을 정하도록 되어 있다. 철거가 예정되어 있는 건축물은 법정지상권을 인정하면서 보호할 만한 효용가치가 있는 ‘건물’에 해당되지 않는다.

 

역설적으로 가설건축물에 대해 허가 또는 신고가 없다면 법정지상권이 성립할 수 있다. 대법원 판례가 무허가나 미등기 건축물도 법정지상권이 성립한다고 보기 때문이다. 즉 존치기간을 정하지 않은 가설건축물이 앞에서 본 건물요건과 법정지상권 성립요건을 모두 갖추고 있다면 이를 무허가 건축물로 볼 수 있으므로 법정지상권이 성립할 수 있을 것이다.

 

허가 또는 신고가 없는 가설건축물에 대하여 법정지상권이 성립한다고 보더라도 철거할 수 있는 길이 있다. 허가나 신고를 하지 않고 지은 건물은 불법건물이므로 설령 법정지상권이 성립한다고 하더라도 이행강제금이나 철거명령, 형사처벌을 피하기는 어려울 것이다.

[진짜경매 명도소송·법정지상권·유치권] 책 참고

[법무법인강산 임승택, 김태원, 김은유 변호사]