대법원은 타인의 토지에 설치된 분묘에 대해 타인 소유 토지를 사용하는 권리인 ‘분묘기지권’을 인정해 왔다.

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정된다. 봉분과 같이 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립된다.

또 타인의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우에도 성립된다. 만약 자기의 토지에 분묘를 설치한 사람이 그 토지를 양도하면서 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않았어도 마찬가지다.

더 나아가 타인의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치했더라도 20년간 별다른 문제 없이 그 분묘의 기지를 점유하면 분묘기지권을 인정한다.

‘매장 및 묘지 등에 관한 법률(이하 매장법)’을 개정해 시행된 ‘장사 등에 관한 법률(이하 장사법)’이 시행된 2001년 1월 13일 이후 토지 소유자의 승낙 없이 설치한 분묘에 대해서는 분묘기지권의 시효 취득을 주장할 수 없도록 하고 있다.

다만 대법원은 장사법 시행일 이전에 설치한 분묘에 대해서는 여전히 시효 취득이 가능하다고 밝혔다.

그렇다면 장사법 시행일 이전에 설치된 분묘에 대해 분묘기지권을 시효 취득했다면 어떻게 될까. 토지 소유자는 분묘 기지에 관한 대가를 상대방에게 청구할 수 없는 것일까.

이와 관련해 최근 대법원은 기존의 판례를 폐기하고 분묘기지권자는 토지 소유자가 분묘 기지에 관한 지료를 청구하면 청구한 날로부터 지료를 지급할 의무가 있다고 판결했다.

대법원은 “관습법으로 인정된 권리의 내용을 확정함에 있어서는 그 권리의 법적 성질과 인정 취지, 당사자 사이의 이익 형량 및 전체 법질서와의 조화를 고려해 합리적으로 판단해야 한다”고 밝혔다.

또 “취득시효형 분묘기지권은 당사자의 합의에 의하지 않고 성립하는 지상권 유사의 권리고 이로 인해 토지 소유권이 사실상 영구적으로 제한될 수 있다. 따라서 시효로 분묘기지권을 취득한 사람은 일정한 범위에서 토지 소유자에게 토지 사용의 대가를 지급할 의무를 부담한다고 보는 것이 형평에 부합한다”고 덧붙였다.