지상권이란 타인의 토지에 건물 기타 공작물 또는 수목을 소유하기 위하여 그 토지를 사용하는 권리로서 물권입니다(민법 제279조). 임대차는 당사자 일방이 상대방에게 목적물을 사용·수익하게 할 것을 약정하고 상대방이 이에 대하여 차임을 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 권리로서 채권입니다(민법 제618조). 이처럼 지상권과 임차권은 "타인의 토지의 이용"을 목적으로 하는 권리라는 점에 공통점이 있습니다. 결국 타인의 토지에 대한 이용이라는 목적을 달성하기 위해서 임차권과 지상권 중 어느 쪽을 선택할지는 토지 소유자와 토지 이용자 사이의 약정에 의하여 결정될 것이지만 실제 현실에서 타인의 토지를 이용하는 관계는 거의 대부분 임대차계약에 의하고 있습니다.

지상권에서 지료는 그 요소가 아닙니다. 따라서 당사자 사이에 "지료에 관한 약정"이 없는 이상 지상권자에게는 지료지급의무가 없으며 지상권설정자에게는 지료지급청구권이 인정되지 않습니다. 결국 당사자간의 지상권설정계약으로 지상권을 설정할 경우에는 무상의 지상권이 인정될 수 있는 것입니다. 그러나 법정지상권의 경우에는 당연히 지료지급의무가 있습니다(유상의 지상권이라는 취지).

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당사자 사이의 약정으로 지상권을 설정할 수 있는데요(계약에 의한 지상권, 약정지상권)... 그럴 경우 지상권자는 지상권설정자에게 "지료를 지급할 의무가 있는것인지?" "구체적인 지료액은 어떻게 결정되는지?"등의 쟁점이 있을 수 있겠지요. 모든 부분에서 당사자간에 원만하게 합의되면 참 좋겠지만, 실제로는 그렇지 못한 경우도 많고, 결국 법원을 통해 문제를 해결하게 되는 경우들이 생기게 되는 것입니다. 당사자사이의 약정(계약)에 의해 성립하는 '약정 지상권'에서 지료의 지급은 그 필수요소가 아닙니다(민법 제279조 참조). 즉 당사자가 지료지급의무나 그 금액에 대하여 따로 정하지 않는 한 지상권자는 지상권설정자에게 지료를 지급할 의무가 없고, 지상권설정자는 지상권자에게 지료 지급을 청구할 권리도 없는 것입니다. 

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결국 지상권과 임차권은 지상물을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용할 수 있는 권원이 된다는 큰 틀에서는 동일하지만 구체적인 법률관계에는 많은 차이가 있습니다.

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(1) 지상권은 '물권'으로서 이를 제3자에게 대항할 수 있습니다. 토지임차권은 채권으로서 이를 등기하여야만 제3자에게 대항할 수 있습니다. 다만 건물의 소유를 목적으로 한 토지임대차는 임차인이 그 지상건물에 대하여 소유권보존등기를 하면 임차권의 대항력을 취득할 수 있습니다(민법 제621조, 제622조 참조).

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(2) 지상권자는 다른 사람에게 지상권 자체를 양도하거나 지상권의 존속기간 내에서 지상권이 설정된 지상물을 임대할 수 있습니다(민법 제282조). 임차인은 임대인의 동의 없이 임차권을 양도하거나 임차물을 전대할 수 없으며 만약 이를 위반하면 임대인은 임대차계약을 해지할 수 있습니다(민법 제629조).

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(3) 지상권설정자는 소극적인 인용의무만을 부담하는 반면 임대인은 토지를 사용·수익하기에 적합한 상태에 두어야 한다는 적극적인 의무를 부담합니다. 따라서 지상권자가 토지에 필요비를 지출한 경우 지상권설정자에게 그 상환을 청구하지 못하지만 임차인이 필요비를 지출한 경우 임대인에게 그 상환을 청구할 수 있게 됩니다.

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(4) 지상권에서 지료는 그 요소가 아님에 반하여 토지임대차에서 차임은 그 요소가 됩니다(지상권에서 당사자 사이의 약정으로 지료에 관하여 정할 수 있음은 물론입니다). 또한 지상권자가 2년 이상의 지료지급을 연체한 경우에는 지상권설정자가 지상권소멸청구를 할 수 있는 반면 토지임차인이 2기 이상의 차임지급을 연체한 경우에는 임대인이 해지통고를 할 수 있습니다(민법 제287조, 제640조, 제641조).

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​(5) 지상권에는 지상물의 종류에 따라 최단기간의 정함(30년, 15년, 5년)이 있으며 그 갱신의 경우에도 동일합니다(민법 제284조). 임대차의 경우는 당사자가 그 존속기간을 계약을 정한 경우에는 그 기간이 존속기간이 되고, 그 기간에는 제한이 없습니다. 존속기간의 정함이 없는 경우에 임차권에서는 언제든지 해지통고를 할 수 있습니다(민법 제635조).

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(6) 지상권이 소멸된 때에 지상시설이 존재하고 있으면 지상권자는 계약의 갱신을 청구할 수 있고(민법 제283조 제1항), 지상권설정자가 이를 거절하는 때에는 지상권자는 지상물의 매수를 청구할 수 있습니다(민법 제286조). 건물·공작물·수목의 소유를 목적으로 한 토지임대차의 경우에는 지상권에 관한 규정을 준용합니다(민법 제643조).

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(7) 경제사정의 변동이 있을 때에 당사자는 지료의 증액이나 감액을 청구할 수 있습니다(민법 제286조). 임대물에 대한 공과부담의 증감 기타 경제사정의 변동으로 약정한 차임이 상당하지 않게 된 때에는, 당사자는 장래의 차임의 증액 또는 감액을 청구할 수 있습니다(민법 제628조).

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